En ocasiones hemos manifestado que una de las principales causas de la extinta incapacidad era el abandono y la marginación que sufrían no pocas personas con problemas de salud mental. Algunas, cuando llegaban a nuestros servicios no habían sido nunca atendidas, ni en servicios sociales, ni en salud mental y no disponían de ninguna prestación económica, más allá de la prestación por hijo a cargo que percibían sus progenitores.
Por ello, una de nuestras primeras medidas siempre ha sido la de activar la acción protectora de la Seguridad Social para que pudieran beneficiarse de las prestaciones contributivas y no contributivas previstas en nuestro sistema. Si no habían cubierto el periodo mínimo de cotización, nos veíamos avocados (si ostentábamos la representación legal a través de la tutela) a solicitar una prestación de orfandad o una prestación no contributiva, para lo cual era necesario que la persona dispusiera del certificado de discapacidad.
De no tenerlo, la urgencia en la atención no admitía el lapso necesario para su obtención, por lo que hacíamos uso de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS, conforme al cual, “A los efectos de la aplicación de esta ley, se entenderá que están afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces.”
Esta práctica, buena, oportuna y necesaria, al parecer, ya no podrá ser utilizada por la persona con discapacidad o por el nuevo curador representativo, de imponerse el criterio de gestión 10/2022 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, acordado en fecha 16 de febrero de 2022 y conforme al cual: “En tanto no se lleve a término lo previsto en la disposición adicional quinta de la Ley 21/2021, no es posible la aplicación de la asimilación prevista en la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica establecidas en el título XI, capítulo I, del Código Civil, tras su modificación por la Ley 8/2021. Si bien, en aquellos supuestos en los que la incapacidad judicial haya sido declarada mediante sentencia con anterioridad a la entrada en vigor de la citada 8/2021, deberá continuar produciéndose la asimilación a la discapacidad en grado igual o superior al 65% prevista en la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS”.
Desde luego, comprendemos que ya no existe la declaración de incapacidad, pero no la premura en interpretar restrictivamente o in malam partem una medida como esta, máxime cuando lo que establece la disposición adicional quinta de la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, es que en “seis meses, el Gobierno elaborará un informe … para adecuar la asimilación que se prevé en la disposición adicional vigésimo quinta de la Ley General de la Seguridad Social de las personas afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65%, con las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica…”.
Pensamos que si la intención del legislador era suprimir, así lo hubiera hecho sin más rodeos. “Adecuar la asimilación”, no es suprimir, sino atender las distintas situaciones que la persona con discapacidad y el juez pueden acordar como medida de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.
Por ello estimamos que, en tanto no se elabore por el Gobierno el referido informe, debe mantenerse la aplicación de la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica acordadas por resolución judicial, bien en el expediente de provisión de medidas de apoyos a personas con discapacidad, o bien en los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.
Javier Pallarés Neila
23 de marzo de 2022.
